EL AUTO, “SUBJETIVO”, DEL ARCHIVO PROVISIONAL EN EL CASO “LA FABRIQUILLA”. ¡¡¡IMPRESIONANTE!!!

El pasado 13 de mayo de 2015, coincidiendo prácticamente con la visita del Sr. Ministro de Justicia, D. Rafael Catalá, al municipio de Roquetas de Mar para respaldar al candidato a la alcaldía, por el Partido Popular, D. Gabriel Amat Ayllon, la Juez, Dª. Maria Del Mar Alejo Rico, instructora de las Diligencias Previas 34/12, en su pieza separada conocida como “EL CASO LA FABRIQUILLA”, dicta auto mediante el cual acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la mencionada causa, seguida contra Amat y miembros de su Junta de Gobierno, así, como los técnicos municipales que informaron a favor de una Licencia de Obras sobre suelo Terciario no Urbanizable, declarada ilegal mediante auto 10 de mayo de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.EL MAZAZO
Sorprendentemente, la Juez instructora, al igual que el Ministerio Fiscal, en su informe, reconoce como hechos probados todos y cada uno de los extremos denunciados por Dª Margarita Kaiser pero como argumento subjetivo alude, fundamentalmente para el Archivo Provisional, el desconocimiento, entre otras cuestiones, en materia de urbanismo de todos los miembros de la Junta de Gobierno, que se encontraban Imputados. Si llamativa es la decisión adoptada, no lo es menos la escandalosa motivación argumentada.

Así nos encontramos con un ex-concejal de urbanismo, D. José María Gonzalez Fernández, ( durante 20 años en el mismo puesto) que bajo la apreciación de S.Sª., digo bien apreciación, éste, no ha debido de otorgar ninguna licencia de obras, o desestimar, en esos 20 años que se ha encontrado al frente de la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Roquetas de Mar. Y no solamente ha sido Concejal Delegado, sino que, también, ha sido  VOCAL SUPLENTE DE LA COMISIÓN PROVINCIAL DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE ALMERÍA, designado por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias en representación del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, desde el 12 de febrero de 1999 hasta el 21 de julio de 2011( 12 AÑOS), según consta en el certificado emitido, en fecha 31 de marzo de 2014, por el Jefe del Servicio de Urbanismo de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, figurando dicho certificado en los autos de instrucción.
De igual forma, subjetivamente hablando, S.Sª., entiende que el alcalde Amat, también, es desconocedor o un neófito en materia de urbanismo. Éste alcalde, que lleva 20 años al frente del consistorio Roquetero, tampoco ha debido participar en ninguna comisión o junta de gobierno, durante todo éste tiempo,  donde se ha aprobado o denegado licencias de obras. Pero el Sr. Alcalde, D. Gabriel Amat, no solamente ha sido concejal de urbanismo y alcalde durante los últimos 20 años ¡¡¡nooo!!!, también ha sido VOCAL TITULAR DE LA COMISIÓN PROVINCIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE ALMERIA, designado por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias en representación del Ayuntamiento de Roquetas de Mar desde el 16 de enero de 1998 hasta el 21 de febrero de 2014( 16 AÑOS) Así que, cuando el Sr. Amat no acude a la Comisión Provincial lo hace, como su sustituto, su amigo personal y compañero de partido y corporación, durante mas de 20 años, D. José María González Fernández. Claro, que todos conocemos el afán de protagonismo y por acaparar puesto que tiene el Alcalde Roquetero, Presidente del PP en Almería y Presidente de la Diputación Provincial y, para no ser menos, y sumar a su larga lista de conocimiento y experiencia en materia de urbanismo, aunque S.Sª., objetivamente así no lo quiera ver, el Sr. Amat, también, es por su condición de Alcalde miembro de la COMISIÓN DE ORDENACIÓN DE TERRITORIO Y URBANISMO DE ANDALUCÍA desde el 16 de marzo de 2007(casualmente 2 meses antes de otorgar la licencia), hasta el mes de febrero de 2014(7 años). Por consiguiente desconoce lo que vota actuando, así, de buena fe y  sin dolo cuando con su voto favorable aprueba una licencia de Obras para 10 chalets en suelo que no es urbano. Y esto no puede ser de otra forma por que, el Sr. Amat, y resto de los miembros de la Junta de Gobierno, tampoco eran conocedores cuando votaron a favor,  en comisión y pleno, de la aprobación inicial del PGOU de Roquetas de Mar donde, casualmente, figura perfectamente detallada la parcela objeto de la licencia con su tipología-clasificación  de “Terciario Comercial”( NO URBANO)………… ¡¡¡tampoco eran conocedores de ésta circunstancia¡¡¡ y, por ello, también, eran desconocedores de que por tal aprobación, de forma automática, quedan paralizadas todas las licencias durante uno o dos años, según el caso, lo que subjetivamente le lleva a deducir, a S.Sª,  que no han actuado con” dolo” pero sí  de” buena fe”. Y para continuar con la “buena fe”, en éste caso la de S.Sª, la Juez,  pues como que tampoco, el Sr. Amat, tiene conocimiento o experiencia alguna en materia de urbanismo, indistintamente de ser un gran empresario dedicado, fundamentalmente, y entre otras actividades, a la promoción, construcción, compraventa de terrenos rústicos y urbanos, etc. etc. etc…….  todos ellos ligados de forma muy directa a la actividad urbanística y en la que alguna de sus empresas, y el mismo, se han visto beneficiados de sus propias decisiones como alcalde,  otorgándose licencias de obras, etc, etc, etc…….. Profesión que ha venido desarrollando durante mas de 20 años y en paralelo a su actividad pública. Así consta en las Diligencias 34/12 y en el propio informe de la UDYCO donde se vinculan, directamente, a 53 familiares del Sr. Amat con mas de 103 sociedades, todas ellas dedicadas a actividades relacionadas directamente con el urbanismo en Roquetas de Mar.

Claro que entendiéndolo así,  al respecto de los políticos, S.Sª.,  pues como que, subjetivamente, no podría ser de otra forma con los Sres. Técnicos que emitieron su informe favorable al otorgamiento de las licencias en cuestión. Y, de esa forma, nos encontramos con el Sr. Técnico Municipal, D. NICOLÁS MORENO PIMENTEL, que ademas de haber sido concejal y compañero de corporación y partido de D. Gabriel Amat, ahora, es el técnico municipal que emite el informe favorable de las licencias, en su calidad de Abogado Asesor del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Roquetas de Mar. Pero, subjetivamente, S.Sª.,  nuevamente interpreta que la convicción mantenida en sus declaraciones, en sede judicial, por el Sr. Moreno Pimentel, al respecto de lo acertado de su informe, pues que es un elemento muy a tener en cuenta ya que para ella no consta que tuviera conocimiento, mala fe y dolo, de la posible ilegalidad del instrumento de planeamiento que amparaba la concesión de la licencia. Entendiendo así, S.Sª, que ésta decisión adoptada, por el Técnico Municipal( que tampoco ha debido de otorgar licencias o denegarlas en todos estos años)pues como que corresponde mas un un simple error, en su informe jurídico, y que éste no ha de tener trascendencia penal, toda vez que no consta la existencia de intencionalidad alguna en cuanto a la ilegalidad de la  infracción urbanística vigente.AMAT Y GONZALEZ
Así que, S.Sª., tan subjetivamente ella, y su peculiar forma de interpretar, no augura la existencia de dolo y mala fe en ninguna de las actuaciones realizadas por los imputados aunque, por otro lado, los hechos probados así lo demuestren. S.Sª., no da valor alguno a lo objetivamente demostrado, obviando cuestiones tan importantes como las que aquí les acabo de exponer. Tanto es así que ni tan siquiera se ha molestado:

  1. En verificar-investigar,  si ésta licencia otorgada ha tenido el mismo tratamiento, en lo que respecta a su tiempo de tramitación y  aprobación( 45 días), que aquellas otras que han sido presentadas en la misma fecha.
  2. A la vista de la amistad manifiesta, durante mas de 20 años, mantenidas entre el Sr. Amat y el ex-concejal de urbanismo D. José María Gonzalez Fernández, S.Sª., no se ha planteado, subjetivamente,  la posible connivencia, entre ambos, para urdar la tramitación de la licencia, conjuntamente con el Sr. Técnico Asesor de Urbanismo, D. Nicolás Moreno Pimentel , a la vista de su anterior relación de compañero de partido, concejal y ahora el técnico asesor.
  3. Pero  tampoco se ha preguntado, subjetivamente, si es cierto o no que el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Roquetas de Mar no realizó, al menos verbalmente, alguna objeción al respecto de la concesión de la Licencia ya que, así está reconocido en autos y en las declaraciones de todos los imputados que, éste, se encontraba presente en esa Junta de Gobierno, como en todas y, para ello, que menos, que haberle citado para recibirle declaración en esos términos. No hay que olvidar que el Sr. Secretario, que actúo al menos en esa Junta de Gobierno, ( ABOGADO Y CONOCEDOR DE LA MATERIA URBANÍSTICA) fue el Sr. D. Luis Ortega Olivencia quien actualmente, y a petición del Sr. Amat, desarrolla su actividad profesional como INTERVENTOR en la Excelentísima Diputación Provincial de Almería, de la que Amat es su Presidente.

¡¡¡Pero eso, ya, no hacia falta.!!!

El “Talismán de Amat”, como así  define nuestro amigo, Pepe Fernández, al Ministro de Justicia, Rafael Catalá, hizo acto de presencia por estas tierras almerienses y nos ha dejado una buena muestra de ello, subjetivamente hablando, ¿no es cierto S.Sª?

Pues bien, queridos almerienses, y en especial ciudadanos de Roquetas de Mar, sepan ustedes que según la Juez, Dª. María del Mar Alejo Rico, todos Vds., vienen siendo gobernados, durante estos últimos 20 años, por una cuadrilla de Políticos IGNORANTES, ANALFABETOSINEPTOS, INCULTOS, BORRICOS, ZOQUETES, TEMERARIOS, ZOPENCOS, TARUGOS Y CENUTRIOS. 20 años pagando, de sus bolsillos,  a una cuadrilla de INÚTILES.

¿PIENSAN, A PESAR DE TODO LO SUBJETIVO AQUÍ EXPUESTO, Y CONTADO, QUE ESTOS GOLFOS MERECEN SU VOTO Y CONFIANZA?cacique 

Si alguno cree que todas estas cuestiones son “subjetivamente” inventadas le invito a que pulse en el siguiente enlace para tener acceso al auto dictado por S.Sª.

https://es.scribd.com/doc/265777701/EL-AUTO-SUBJETIVO-EN-EL-CASO-LA-FABRIQUILLA

Pero a pesar de todo lo” Subjetivo”, el  sentido común nos señala que suponiendo que sea cierto que los alcaldes sean ignorantes de la ilegalidad de sus decisiones en materia de licencias de obra en suelo no urbanizable, se podría aducir que de todos modos el daño está hecho (se ha construido una vivienda) y que la responsabilidad penal de esta realidad no se puede eludir y de la que alguien tiene que responder. Pero es que no es cierto, o no es concebible, que un alcalde no sepa lo que significa “suelo no urbanizable”, menos aún si este alcalde tiene estudios, o incluso menos aún si este alcalde, como sucede a veces, es profesional del derecho,  o en su actividad personal se dedica al noble y arte gremio de la Construcción, Promoción etc.., actividades vinculadas directamente al Urbanismo, por tanto familiarizado con las leyes, procedimientos administrativos y actuaciones urbanísticas. Y esta incredulidad alcanza niveles astronómicos cuando se considera que todos los alcaldes disponen de secretario, un técnico conocedor de las leyes urbanísticas y que tiene la obligación de advertir al alcalde de la ilegalidad de las decisiones como, también, de técnicos altamente cualificados en materia de urbanismo que, en definitiva, luego, son los que informan sobre esas licencias.

EN cualquier caso, la responsabilidad existe, máxime cuando aplicamos el principio del Derecho Romano: ignorantia vel error iuris non excusat (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan), que parte de la premisa de que las leyes se presumen conocidas por todos los ciudadanos. Precisamente el art. 6 de nuestro Código Civil lo expresa en estos términos: “La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento”. Este principio se basa en la presunción de que las leyes son conocidas por todos y si alguien actúa ignorándolas, o yerra respecto a ellas, sigue siendo responsable de su hecho y no podía excusarse basándose en la ignorancia o error de derecho. En el Derecho italiano se sostiene que la fuerza obligatoria de tal precepto tiene por primeros destinatarios a quienes han de hacer cumplir las leyes, intérpretes y ejecutores, y sólo en última instancia a la generalidad de ciudadanos, quienes deben cumplir las leyes. En el caso que nos ocupa, este principio se aplicaría con mayor rigor en los alcaldes, que son los que por su cargo tienen obligación de hacer cumplir las leyes (así lo asumieron literalmente en la toma de posesión del cargo), por lo que no es descabellado afirmar que una absolución de un alcalde por ignorancia de las leyes no es conforme ni al sentido común ni al derecho.

PARA situar al lector sobre esta cuestión, citaremos tres casos basados en hechos reales que no considero conveniente ni necesario especificar. Estos tres casos son juicios-tipo contra distintos alcaldes por delitos contra la ordenación del territorio, y los tres son por conceder licencias de obra para la construcción de viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable de sus respectivos municipios:

CASO (A)El alcalde es advertido previamente por el secretario del ayuntamiento de la ilegalidad de esta obra y a pesar de ello otorga la licencia.

CASO (B)El alcalde no tiene estudios básicos y otorga la licencia sin contar con el secretario del ayuntamiento porque así se hace en otros municipios.

CASO (C)El alcalde tiene estudios universitarios y otorga la licencia sin contar con el secretario del ayuntamiento.

EN sus declaraciones al juez estos tres alcaldes afirman que obraron de buena fe, que no creían que esta acción fuera ilegal. Como consecuencia de ello, y dado que el Derecho Penal exige que la justicia pruebe la culpa y no que el sujeto pruebe su inocencia, el juez falla la absolución porque encuentra dudosa la veracidad de los hechos instruidos, aplicando el principio in dubio pro reo (en caso de duda ha de favorecerse al procesado), o bien o no ha visto tipicidad (delito penal), porque admite que el sujeto no ha tenido conciencia de estar obrando injustamente (no ha habido dolo), y dado que el delito de ordenación del territorio exige que haya dolo, a lo más es una falta o un mero error que puede ser dirimido por la vía administrativa.

DE sentar jurisprudencia esta afirmación, los abogados de los alcaldes que aún no han sido juzgados tendrán el argumento jurídico ‘a huevo’. Los alcaldes, están de enhorabuena, porque con estas sentencias la Justicia les va dando la razón en que los problemas o las “inocentes meteduras de pata” sobre la ordenación del territorio no deberían ser juzgados por lo penal (pues, se consideran, no tienen tipicidad), sino a través del sistema administrativo. Una vía que conocen, y dominan muy bien, porque es sabido que por esta vía se puede negociar, sin consecuencia alguna, el parcheo de la posible falta, como de hecho ha estado sucediendo hasta ahora.

EL asunto es muy serio.  Ésta es la realidad y no otra. La realidad no es la supuesta ignorancia de las leyes, sino la mega ciudad difusa, desparramada, que se ha construido por acción u omisión de los alcaldes, y digo los alcaldes no sólo por ser representantes de las corporaciones locales, sino porque, por alguna razón, en la mayoría de los casos han optado por capitalizar este suculento bocado de la tarta territorial. Se trata de una realidad urbanística creada por incumplimiento de las leyes de ordenación, sean locales, comarcales o regionales. Es una realidad con nombre y apellidos en el Código Penal vigente: el delito de ordenación del territorio, pero con claras repercusiones en otros delitos que afectan a derechos consagrados en nuestra Constitución.LA JUSTICIA

El delito de ordenación del territorio

EL delito contra la ordenación del territorio aparece en los artículos 319 y 320 del Código Penal, introducido en la misma modificación que incluyó el delito contra el medio ambiente. Conviene recordar aquí su enunciado para comentarlo:

Artículo 319.

  1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
  2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

Artículo 320.

  1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.
  2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

NÓTESE que, mientras que el artículo 319 CP deja claro el delito para cualquier persona que construya en suelo no urbanizable (hay siempre tipicidad, con independencia de si es doloso o culposo), en el artículo 320 CP el legislador quiso restringir el delito de ordenación del territorio en la esfera del poder político y administrativo, donde la frase “a sabiendas de su ilegalidad”, restringe el delito a una clara intencionalidad del infractor, introduciendo aquí el requisito del dolo y excluyendo como delito la mera negligencia o ignorancia, que en otro tipo de delitos (ej. homicidio), y en el propio artículo 320 CP, sería motivo sólo de culpa que en este caso carece de tipicidad, por lo que no le es aplicable del Código Penal. De este modo, los delitos contra la ordenación del territorio cometidos por alcaldes nunca son culposos, sino que han de demostrar ser dolosos.

ESTE tratamiento de un mismo delito constituye, a mi modesto entender, una fractura en el principio de igualdad del Derecho, puesto que el objeto a proteger, el suelo o la ordenación del territorio, es el mismo tanto en el artículo 320 CP (autorización del delito) como en el artículo 319 CP (perpetración del delito), son simplemente dos etapas de un mismo proceso que se inicia en una decisión administrativa y concluye con la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable. Es más, con este enunciado es evidente que un alcalde puede tramar con un constructor una edificación en suelo no urbanizable con la seguridad de que, siendo el alcalde la primera etapa del proceso, y declarando luego que ignoraba que fuera delictivo (eliminaría el dolo), sería absuelto y el constructor no sería procesado por actuar de “buena fe”, ya que ha sido autorizado para ello por la máxima autoridad administrativa. Al final la vivienda se ha construido y no hay ningún culpable, porque no hay delito punible, ni para el alcalde (porque el art. 320 CP excluye la culpa) ni para el constructor (porque alega su autorización).

 CONCLUSIONES

Cuando un juez, en ejercicio de su autoridad absuelve a un alcalde porque no advierte dolo, hay varias presunciones difíciles de probar:

  1. Que el sujeto desconocía las leyes.
  2. Que se equivocó en su aplicación.
  3. Que no pudo evitar su aplicación.
  4. Que no era consciente de sus consecuencias.

En ninguna cabeza pensante cabe que alguno de estos supuestos se puedan encontrar en un alcalde que juró cumplir y hacer cumplir las leyes en su toma de posesión. Podemos entender que hayan alcaldes incultos (aunque son la excepción) pero precisamente las administraciones locales están equipadas de personal técnico suficiente para suplir la posible ignorancia de los alcaldes, de modo que sólo en estos casos excepcionales de incapacidad de un alcalde e incumplimiento de los técnicos de su obligación de asesorarle jurídicamente sobre un ilícito, es cuando podríamos admitir que se ha producido un error de derecho y por tanto no sería aplicable el artículo 320 del Código Penal, y en este caso habría que procesar al secretario por su posible responsabilidad de no cumplir con su misión de poner reparos y advertir del ilícito y al técnico municipal de Urbanismo encargado de emitir su informe estimatorio a la otorgación de la licencia municipal.

RETOMANDO los casos-tipo de alcaldes absueltos, indicados al principio de este artículo:

En el caso A:

El alcalde fue advertido por el secretario, y a pesar de ello actuó, por lo que no cabe alegar ignorancia, sino que hay claramente dolo, ya que actuó a sabiendas de la ilegalidad.

En el caso B:

El alcalde, aunque haya actuado sin el secretario, ha sido advertido del ilícito posteriormente por el mismo, y si no lo ha hecho habría que investigar al secretario, quien podría demostrar que el alcalde tiene sus motivos para prescindir del secretario, como es el de evitar los reparos jurídicos del secretario.

El caso C:

Es parecido al B, pero se diferencia en que el alcalde tiene formación o conocimiento (bien por su formación académica, bien por su actividad privada relacionada y vinculada al urbanismo, como es el caso, o bien por los años que lleva al frente del consistorio ejerciendo su labor, circunstancia ésta que también se da en el caso del Sr. Amat)suficiente como para comprender no sólo el carácter ilícito de su actuación sino también de la necesidad de contar con asesoramiento jurídico del secretario. En conclusión, en todos estos casos, el sentido común dicta que hay dolo por parte de estos tres alcaldes y que por tanto no deberían haber sido absueltos.

Suele pensarse que el Derecho Administrativo es el reino del Derecho escrito. De las frías normas y las inexcusables formas. Diríase que el principio de buena fe, que pretende expulsar a los granujas del juego, tiene poco que hacer en la esfera de la Administración Pública. Por eso, es frecuentísimo que la sincera invocación de la buena fe del contratista (que hace la obra sin formalizar el contrato), del funcionario (que hace las horas extraordinarias sin pedir autorización expresa),  del sancionado (que cometió una infracción pensando actuar correctamente o sin malicia), o del ciudadano (que consintió confiado un acto administrativo sin impugnarlo en plazo) tropiece con una negativa fundamentada en reglamentaciones y conceptos jurídicos.

Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ocupa de la buena fe. Por un lado, la referida a las Administraciones al disponer el art.3.1 que “deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. Y por otro lado, en el art.110.3 sobre los administrados, al advertir que “Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”.

Indirectamente también encontramos la buena fe disfrazada de la prohibición de la desviación de poder que suele encubrir la malignidad de quien dicta el acto formalmente impecable pero materialmente envenenado.

Así y todo, no faltan manifestaciones de la “mala fe” en la Administración (o más bien en sus autoridades, ya que imputar un vicio humano a una persona jurídica es una licencia expresiva pero irreal). En el fondo, subyace una insana prepotencia, esto es, abuso del poder público, y que presenta varias manifestaciones:

  1. Prepotencia sobre los adversarios políticos.
  2. Prepotencia sobre los funcionarios incómodos.
  3. Prepotencia sobre los contratistas.
  4. Prepotencia sobre los expropiados.
  5. Prepotencia sobre los ciudadanos que creen en la Justicia, etc., etc., etc.

En fin, que si todos actuásemos con buena fe, lealtad y sinceridad, sobrarían las formas y trámites y desaparecerían los pleitos. Sin embargo, desde que Colón cambiaba espejitos por oro a los indios, y desde que las tribus formadas por sus descendientes confiaron en que el Gran Padre Blanco respetaría los tratados, parece que la buena fe no forma parte del código ético de los discípulos de Maquiavelo, ya militen en las filas de las autoridades públicas, o ya militen en las filas de los ciudadanos pícaros de solemnidad.

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